СУБСИДИАРНАЯ И ИНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРИНЯТЫЕ РЕШЕНИЯ

Правила игры меняются с бешеной скоростью. Правила движения денежных потоков. Налоговые правила. Правила регистрации компаний. Степень прозрачности отчетности и наличности.
Внешне все стало прозрачно. И в России, и за рубежом. Мир изменился. Стоит пересмотреть внутренние правила ведения бизнеса. Надо идти в ногу со временем.
Ведь законодатель идет с ним в ногу, но он идет по пути ужесточения ответственности руководителей и собственников компаний. И не только в случае банкротства.

и не только генеральных директоров, но и владельцев компаний, членов советов директоров, в общем, лиц, принимающих юридически значимые для компаний решения?

Тут, пожалуй, можно разделить ответственность на несколько видов.

Ответственность за нарушение действующего законодательства

Всеобъемлющая формулировка, не правда ли? Здесь и налоговое, трудовое, миграционное, корпоративное законодательство, и нормы о пожарной безопасности, а если это рознично-торговая компания, то всех норм и не перечесть.
Такую ответственность несет как компания, так и ее руководитель. И к этой ответственности мы уже привыкли. Знаем как с ней «бороться».

Ответственность за причинение ущерба компании

Закон гласит, что исполнительный орган общества, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах возглавляемой им компании. В том случае, если он, нарушая эти принципы и пользуясь своим положением, причинит ущерб компании: например, заключит сделку в нарушение интересов собственников и/или в обход обязательной процедуры ее согласования с ними, оказавшуюся невыгодной для компании - причиненный ущерб можно с него взыскать. Причем в полном размере.

Здесь, в целом, тоже все ясно. ВАС РФ в своем Постановлении Пленума от 30 июля 2013 года №62 расставил все по своим местам.

Среди прочего суд указал ситуации, когда неразумность и/или недобросовестность действий директора считается доказанной. Например, если он совершил сделку на заведомо невыгодных для компании условиях или с «фирмой-однодневкой». Если в результате таких действий общество будет привлечено к налоговой или административной ответственности, понесенные убытки в размере доначисленных сумм налогов, пеней и штрафов (если речь идет о сделке с «однодневкой») могут быть взысканы с директора.

Что же значит «субсидиарная»?
Понятие содержится в статье 399 Гражданского кодекса РФ. Субсидиарная, то есть дополнительная ответственность.
Например, юридическое лицо заключило кредитный договор и в какой-то момент, по любым причинам, перестало выплачивать кредит банку. Банк имеет право предъявить требование о выплате оставшейся части кредита и процентов по нему, а также штрафных санкций за просрочку платежей, к лицам, несущим субсидиарную ответственность.
И кто же эти лица?

Субсидиарная ответственность при банкротстве

Круг потенциально ответственных лиц:

• учредители (участники);
• руководители организации;
• доверительные управляющие акциями общества;
• любые другие физические лица, формально-юридически не связанные с обществом, но фактически управляющие или осуществлявшие управление обществом в последние перед банкротством 3 года.

Закон определяет, что физическое лицо причастно к управлению компанией, если оно имеет:

• право давать обязательные для компании-должника указания;
• возможность определять действия общества, в том числе путем принуждения его органов управления;
• влияние на руководителя и иных членов органов управления должника.

что-то далекое и невероятное.

Да, было такое.
Раньше доказать в суде вину контролирующих лиц в доведении общества до банкротства было практически невозможно.
Однако сегодня действует презумпция виновности контролирующих должника лиц, пока они не докажут иное.

• Невозможность погашения задолженности перед кредитором в полной мере.
  Вероятность доказывания? Ровно 100%. Ведь дело дошло до банкротства.
• Отсутствуют документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, либо в ней содержится искаженная информация, существенно затрудняющая банкротные процедуры.
  Вероятность доказывания? Почти 100%. Его искажают в той или иной степени все.
• Более половины требований кредиторов третьей очереди обусловлены привлечением должника или его должностных лиц к уголовной, административной или налоговой ответственности.

Под этот пункт попадает налоговая недоимка.
Если ФНС является инициатором процедуры банкротства, тут и доказывать ничего не надо.

Самыми распространенными основаниями привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности остаются:

• Совершение сделок с «однодневками», приведших к образованию у компании задолженности перед бюджетом.
• Вывод активов - отчуждение имущества другим контролируемым лицам.

С лета 2017 года заявление о привлечении к субсидиарной ответственности по этим основаниям может быть подано не только в рамках дела о банкротстве, но даже и после его завершения - в течение трех лет с момента признания должника банкротом.

• Неисполнение руководителем должника обязанности по подаче заявления о банкротстве организации, которую он возглавляет, если признаки несостоятельности ему были известны (или должны были быть известны).

По этому основанию может быть привлечен только руководитель. Иные контролирующие должника лица (учредители, члены совета директоров и прочие граждане, оказывающие влияние на принимаемые должником решения) к субсидиарной ответственности в этом случае привлечены быть не могут.

Опять же, с лета 2017 года директор может быть привлечен к субсидиарной ответственности и в случае, если после подачи заявления процедура была прекращена в связи с отсутствием средств для возмещения судебных расходов на проведение банкротства.

Судебная практика подтверждает, что принятие решения о смене фактических руководителей и учредителей компании на номинальных лиц из числа друзей, сотрудников и родственников не только не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности собственников бизнеса и настоящих руководителей, но и является косвенным доказательством вины.
Решение собственников «бросить» компанию-должника, отправив на присоединение к номинальной структуре в отдаленный регион, также не помогает уйти от ответственности, поскольку на этот случай предусмотрена упрощенная процедура признания отсутствующего должника банкротом. И теперь этой недешевой процедурой кредиторы пользуются все чаще и чаще, если есть понимание, что у бывшего руководителя или собственника есть личное имущество.

Круг потенциально ответственных лиц: директор и контролирующие лица.

Ответственность: по долгам организации в случае отсутствия у нее имущества.
Сегодня законодательство изменилось, и у кредиторов и уполномоченных органов появилась возможность привлечь контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности вне рамок процедуры банкротства.
Представители ФНС уже заявили, что такой подход позволит в «два-три раза снизить количество неэффективных процедур банкротства».
Однако кредитор, чаще всего (но не во всех случаях), должен доказывать, что контролирующие должника лица действовали недобросовестно и неразумно.

Судебная практика при данном виде привлечения к субсидиарной ответственности все еще скудная. Но лиха беда начало. Мы следим за ее развитием.

У налогового органа появился серьезный инструмент для взыскания недоимок, а именно: взыскание ущерба с контролирующих организацию физических лиц в рамках уголовного дела.

Но это уже совсем другая история…

Один из наших клиентов прочитав эту статью позвонил мне и сказал: «И зачем ты это все написала?! Теперь я плохо сплю!»

Цель напугать не стояла. Моя цель это призыв.
Как не горько признать, но времена так любимого нами хаоса и «договорных» отношений между бизнесом и контролирующими органами, увы, закончились. Как мы раньше вели дела сегодня это путь в тупик. Девиз «Авось пронесет» плохо стал работать. Риски наступления ответственности возросли.

Я призываю принять новые правила и настроить «контрольные точки» с учетом действующих реалий.

Я призываю начать «стелить соломку» заранее – до того, как вы поставите подпись на документе, который создает юридически значимые последствия.

Я призываю обращаться к профессионалам в тот момент, когда только забрезжила на горизонте возможная ответственность за прошлые принятые решения, а не когда вы уже в суде.

Конечно, услуги хороших юристов стоят дорого, но вы можете уже сейчас начать закладывать в себестоимость возможные бизнес-риски, в том числе и расходы на юридическую помощь. И тогда в случае необходимости привлечения судебных юристов не встает вопрос с оплатой их услуг.

И никакого страха. Наша двадцатилетняя практика подтверждает, что безвыходных ситуаций не бывает.